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Ris. 12 agosto 2019, n. 76/E, dell’Agenzia delle entrate

“Quesito. L’istante è una società di gestione con sede legale in Guernsey (Regno
Unito) che gestisce fondi d’investimento costituiti nella forma di limited
partnership di diritto inglese (di seguito, “Fondi”).
L’attività del gestore istante è autorizzata e vigilata dalla Guernsey
Financial Services Commission (GFSC).
I Fondi gestiti hanno per oggetto sociale l’attività di effettuazione gestione,
supervisione e realizzo di investimenti nel settore dell’energia, trasporti e utilities.
Le risorse finanziarie oggetto di investimento vengono apportate ai Fondi
da parte di una pluralità di investitori (partners).
Nel perseguimento del loro oggetto sociale, i Fondi intendono investire in
Italia nella Alfa S.p.A., società operante nel campo del trasporto marittimo (di
seguito “Target”).
L’operazione di investimento è effettuata come segue:
– i Fondi UK partecipano e controllano la società di diritto
lussemburghese Beta 1 SARL;
– Beta 1 SARL controlla la società di diritto lussemburghese Beta 2 SARL;
– Beta 2 SARL detiene interamente la partecipazione nella società di
diritto italiano Beta S.r.l. (di seguito “Holding”);
– la Holding detiene il 30 per cento della società Target.
Al fine di dotare la Holding italiana dei mezzi finanziari necessari per il
completamento dell’operazione di investimento, con appositi accordi di
finanziamento tra i Fondi (in qualità di Lenders) e la Holding italiana (in qualità di
Borrower), è stata pattuita l’erogazione da parte dei Fondi a favore della Holding
di una serie di finanziamenti a medio e lungo termine fruttiferi di interessi.
Ciò posto, l’istante chiede conferma che i finanziamenti in oggetto erogati
alla Holding italiana dai predetti Fondi inglesi rientrano tra quelli di cui
all’articolo 26, comma 5-bis, del d.P.R. 29 settembre 1973, n. 600 e che, pertanto,
sugli interessi ad essi relativi non si applica la ritenuta del 26 per cento.

Soluzione interpretativa prospettata dal contribuente. L’istante ritiene che nel caso in esame ricorrano le condizioni per
l’applicazione dell’articolo 26, comma 5-bis, del d.P.R. n. 600 del 1973 per la non
applicazione della ritenuta sugli interessi derivanti dai finanziamenti a
medio/lungo termine erogati dai Fondi esteri alla Holding italiana.
In particolare, l’istante ritiene che:
– i suddetti Fondi possano rientrare tra gli “investitori istituzionali esteri” aventi
requisiti soggettivi per beneficiare della disposizione in commento poiché il
requisito della “vigilanza” risulterebbe soddisfatto in quanto la società di
gestione istante è soggetta a vigilanza prudenziale da parte della preposta
Autorità nel proprio Paese di residenza (Guernsey);
– i finanziamenti in oggetto sono a medio/lungo termine, in quanto “in nessun
caso è previsto il diritto per il debitore di estinguere anticipatamente il
finanziamento prima che sia trascorso un termine minimo di 18 mesi e un
giorno dall’erogazione”.

Parere dell’Agenzia delle entrate. L’articolo 26, comma 5-bis, del decreto del Presidente della Repubblica 29
settembre 1973, n. 600, prevede che “Ferme restando le disposizioni in tema di
riserva di attività per l’erogazione di finanziamenti nei confronti del pubblico di
cui al decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, la ritenuta di cui al comma 5
non si applica agli interessi e altri proventi derivanti da finanziamenti a medio e
lungo termine alle imprese erogati da enti creditizi stabiliti negli Stati membri
dell’Unione europea, enti individuati all’articolo 2, paragrafo 5, numeri da 4) a
23), della direttiva 2013/36/UE, imprese di assicurazione costituite e autorizzate
ai sensi di normative emanate da Stati membri dell’Unione europea o investitori
istituzionali esteri, ancorché privi di soggettività tributaria, di cui all’articolo
6, comma 1, lettera b), del decreto legislativo 1° aprile 1996, n. 239, soggetti a
forme di vigilanza nei paesi esteri nei quali sono istituiti”.
Tale disposizione è stata introdotta nell’articolo 26 (come eccezione
all’applicazione della ritenuta prevista dal comma 5 dello stesso articolo)
dall’articolo 22 del decreto legge 24 giugno 2014, n. 91 con l’obiettivo di favorire
l’accesso al credito da parte degli operatori.
Successivamente, il predetto comma è stato oggetto di modifiche che hanno
progressivamente modificato l’ambito soggettivo di applicazione dell’esonero da
ritenuta, chiarendone altresì i presupposti.
Con la modifica da ultimo apportata dal decreto legge 14 febbraio 2016, n.
18 è stato inserito in apertura del comma 5-bis il periodo “Ferme restando le
disposizioni in tema di riserva di attività per l’erogazione di finanziamenti nei
confronti del pubblico di cui al decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385”.
Il Legislatore ha così ribadito il principio secondo cui l’applicazione della
norma fiscale in argomento è pur sempre subordinata al rispetto delle norme
regolamentari in materia creditizia. Sul punto, nel dossier Camera-Senato del mese
di marzo 2016 che analizza il disegno di legge di conversione in legge del decreto
legge n. 18 del 2016, viene precisato che il comma 2 del relativo articolo 17
modifica l’articolo 26, comma 5-bis, del d.P.R. n. 600 del 1973 “al fine di
specificare che l’esenzione fiscale sugli interessi e altri proventi derivanti da
finanziamenti a medio e lungo termine alle imprese erogati da enti creditizi,
imprese di assicurazione e investitori istituzionali esteri, soggetti a forme di
vigilanza negli Stati esteri nei quali sono stati istituiti, è subordinata al rispetto
delle norme del TUB in materia di riserva di attività per l’erogazione di
finanziamenti nei confronti del pubblico, previste per gli omologhi soggetti
costituiti in Italia, al fine di non creare uno svantaggio competitivo per gli
operatori nazionali”.
In altri termini, sulla base di tale inciso, l’esclusione della ritenuta opera, in
ogni caso, nel rispetto della normativa bancaria nazionale disciplinante la riserva
di attività per l’erogazione di finanziamenti nei confronti del pubblico allo scopo
di non creare uno svantaggio competitivo per quegli operatori nazionali che, a
differenza di quelli esteri, dovrebbero richiedere preventivamente l’autorizzazione
all’esercizio di detta attività.
Stanti tutti gli altri presupposti, dunque, si ritiene che la disposizione in
esame può applicarsi nel caso in cui la concessione del finanziamento, non
rientrando nell’ambito della predetta normativa bancaria, non sia effettuata nei
confronti del pubblico.
In proposito, si ricorda che in forza dell’articolo 3 del decreto ministeriale
aprile 2015, n. 53, “l’attività di concessione di finanziamenti si considera
esercitata nei confronti del pubblico qualora sia svolta nei confronti di terzi con
carattere di professionalità” e che non configurano operatività nei confronti del
pubblico “tutte le attività esercitate esclusivamente nei confronti del gruppo di
appartenenza ad eccezione dell’attività di acquisto di crediti vantati nei confronti
di terzi da intermediari finanziari del gruppo medesimo”.
Sotto il profilo soggettivo, tra i soggetti esteri nei cui confronti trova
applicazione la misura agevolativa prevista dal predetto comma 5-bis rientrano gli
“investitori istituzionali esteri, ancorché privi di soggettività tributaria, di cui
all’articolo 6, comma 1, lettera b), del decreto legislativo 1° aprile 1996, n. 239,
soggetti a forme di vigilanza nei paesi esteri nei quali sono istituiti”.
Per “investitore istituzionale estero”, come chiarito dalla circolare 1° marzo
2002, n. 23/E , si intende l’ente che, indipendentemente dalla veste giuridica e dal
trattamento tributario cui i relativi redditi sono assoggettati nel Paese in cui lo
stesso è costituito, ha come oggetto della propria attività l’effettuazione e la
gestione di investimenti per conto proprio o di terzi.
Ai fini di tale disciplina, come da prassi, rilevano soltanto gli investitori
istituzionali esteri soggetti a forme di vigilanza nei Paesi esteri nei quali sono
istituiti. La vigilanza deve essere verificata indifferentemente con riferimento al
soggetto investitore o al soggetto incaricato della gestione a seconda del modello
di vigilanza prudenziale adottato nel Paese in cui l’organismo è istituito (cfr.
circolari n. 2/E del 15 febbraio 2012 e n. 19/E del 4 giugno 2013 ). Inoltre, stante il
richiamo all’articolo 6, comma 1, lettera b), del decreto legislativo n. 239 del
1996, gli investitori istituzionali esteri devono essere costituiti in Stati e territori
che consentono un adeguato scambio di informazioni c.d. Paesi “White list”, di cui
al decreto ministeriale 4 settembre 1996 e successivi aggiornamenti.
In merito all’ambito soggettivo si ritiene opportuno chiarire che la
disposizione in esame non consente di procedere secondo il principio del
“beneficiario effettivo”, così da ricondurre il flusso degli interessi esclusivamente
al soggetto estero percettore finale del reddito ma si rivolge esclusivamente alla
platea di soggetti indicati dalla stessa norma e aventi le caratteristiche sopra
descritte.
Al riguardo, si evidenzia che i chiarimenti contenuti nella circolare
30 marzo 2016, n. 6/E , in tema di operazioni fusione a seguito di acquisizione con
indebitamento [c.d. “(merger) leveraged buy-out”], sono stati resi con riferimento
a un contesto peculiare di operatività per i quali il medesimo documento di prassi
detta istruzioni rilevanti ai fini della sostenibilità delle contestazioni in essere
prima e dopo l’entrata in vigore del citato comma 5-bis dell’articolo 26. Pertanto, i
chiarimenti forniti nel citato documento di prassi non possono assumere portata
generale nella interpretazione ed applicazione della norma in esame.
In particolare, si ricorda che le operazioni oggetto di esame erano
operazioni di finanziamento che utilizzavano strutture c.d. “IBLOR” (Italian Bank
Lender of Record). Si tratta, nello specifico, di casi di banche residenti o stabili
organizzazioni in Italia di banche non residenti che erogavano un finanziamento a
favore di società italiane, contestualmente alla sottoscrizione, da parte di altri
operatori non residenti, di appositi accordi attraverso i quali prevedevano che fosse
consegnata una somma di denaro in grado di fungere da provvista necessaria alla
erogazione del primo finanziamento, il cui rimborso e la cui remunerazione erano
collegati (nei tempi e nel quantum) al rimborso del capitale ed al pagamento di
interessi relativi al primo finanziamento.
In considerazione di ciò, né la formulazione letterale, né la ratio della
norma in esame si prestano a una lettura di tipo look through del relativo disposto.
Sotto il profilo oggettivo, l’articolo 26, comma 5-bis, richiede che i
finanziamenti:
– siano erogati a soggetti che esercitano nel territorio dello Stato attività di
impresa quali società ed enti commerciali e imprenditori individuali, residenti in
Italia, come individuati dall’articolo 73, comma 1, lettere a) e b), del Tuir;
– abbiano una durata contrattuale di medio o lungo termine ovvero superiore a
diciotto mesi, in analogia a quanto previsto dall’articolo 15 del d.P.R.
29 settembre 1973, n. 601 ai fini dell’imposta sostitutiva sui finanziamenti.
I finanziamenti per i quali è disapplicata la ritenuta sono solo quelli erogati
alle imprese, intendendosi per tali i soggetti che esercitano nel territorio dello Stato
attività di impresa. Pertanto, sono inclusi nell’ambito di applicazione della norma i
finanziamenti ricevuti da società ed enti commerciali e imprenditori individuali,
residenti in Italia, nonché stabili organizzazioni in Italia di società ed enti non
residenti, come individuati dall’articolo 73, comma 1, lettere a) e b), del Tuir.
Gli enti non commerciali, compresi gli OICR e gli altri soggetti non
esercenti attività di impresa di cui alla lettera c) del citato comma 1
dell’articolo 73 del Tuir, rientranti tra i sostituti d’imposta di cui all’articolo 23 del
d.P.R. n. 600 del 1973 devono continuare ad applicare la ritenuta di cui all’articolo
26, comma 5, del medesimo decreto se corrispondono a soggetti non residenti
interessi e altri proventi in relazione ai finanziamenti ricevuti.
Non si ritiene, altresì, ostativa alla disapplicazione della ritenuta in esame,
la circostanza che il soggetto italiano che riceve il finanziamento sia una holding.
Sul punto, infatti, la norma prevede genericamente che i finanziamenti per i
quali è disapplicata la ritenuta siano rivolti alle imprese, intendendosi per tali
soggetti che esercitano nel territorio dello Stato attività di impresa. Pertanto, sono
inclusi nell’ambito di applicazione della norma in commento i finanziamenti
ricevuti anche da una società che ha per oggetto la gestione di partecipazioni.
Il regime di esenzione non si applica ai finanziamenti di durata inferiore o
pari ai 18 mesi, anche nell’ipotesi in cui superino di fatto tale durata per effetto di
una proroga del finanziamento.
Al riguardo, si evidenzia che la Corte di Cassazione con sentenza
28 marzo 2018, n. 7651 ha ritenuto che “una clausola in base alla quale l’azienda
di credito ha la facoltà di recedere unilateralmente e senza preavviso anche prima
della scadenza dei 18 mesi, priva dall’origine il credito della sua natura
temporale (medio-lunga), richiesta dalla norma di agevolazione tributaria,
degradando la durata del rapporto ad elemento variabile in funzione
dell’interesse dell’azienda di credito, con la conseguente inapplicabilità al
relativo contratto del beneficio fiscale”.
Con riferimento al caso di specie, si ritiene che i Fondi esteri possano
rientrare tra gli “investitori istituzionali esteri” cui fa riferimento il comma 5-bis in
esame, nel presupposto che trattasi di OICR esteri:
– costituiti nella forma giuridica di limited partnership;
– istituiti nel Regno Unito, Paese attualmente incluso della predetta white list;
– il cui soggetto gestore è una società istituita nel Baliaggio di Guernsey e soggetto
alla vigilanza della GFSC.
Inoltre, tenuto conto che i finanziamenti in esame non sono erogati nei
confronti del pubblico, ma nei confronti della Holding detenuta interamente,
ancorché indirettamente, dai Fondi esteri che erogano i finanziamenti, non si
ritiene necessario che questi ultimi soddisfino il requisito della riserva di attività.
Sulla base delle considerazioni sopra illustrate, nel presupposto che sussista
in capo ai Fondi la qualifica di OICR estero e che il finanziamento possa
considerarsi a medio/lungo termine come rappresentato dall’istante, non si
ravvisano ragioni ostative all’applicazione nel caso di specie dell’articolo 26,
comma 5-bis, del d.P.R. n. 600 del 1973, ossia della esclusione della ritenuta sugli
interessi derivanti dal finanziamento a medio e lungo termine erogato dai Fondi
esteri alla Holding italiana”.

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